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来胜2020法考大纲理论法新增考点解读暨备考方法-法理学
2020/07/06

²  从大纲看命题趋势

2020年法理学部分的考纲变动较小,仅在第二章第三节“法适用的一般原理”中,将“适用法律的步骤”替换为“法的发现与法的证成”

【评析】在法律职业资格考试日益强调案例考查的背景之下,法理学部分这次在“法适用的一般原理”章节的重要改变就愈发显得意味深长。以“法的发现与法的证成”取代原先以三段论式涵摄为核心的“适用法律的步骤”,既是顺应了法理学理论的发展,亦更合乎法律人在日常法律工作中的思维习惯。根据考纲,命题人对“法的发现与法的证成的区别”“法的发现的性质”要求理解,而对“法的证成的优先性”作了“熟练并能够运用”的高要求,是故备考的同学在熟悉法的发现与法的证成两者概念、区分的基础上,更要着力把握为何法的证成具有优先性。该知识点不仅很有可能在理论法部分作为客观题或主观题的小问进行考查,其亦为同学们更好地展开部门法部分的案例分析提供了思路上的指引,当多加玩味。

【相关知识】

法的发现

法的发现是指特定法律人的心理因素与社会因素引诱他针对特定案件作出某个具体的决定或判断的实际过程。心理因素和社会因素主要指法律人的直觉、偏见、情感、利益立场、社会阶层、价值偏好等。

法的证成

法律人将其实际上所做的决定或判断进行合理化的证明和证成以保证该决定或判断是理性的、正当的或正确的。

二者关系

在法律人将现行有效的法律规范适用于特定案件事实获得法律决定的过程中,法的发现和法的证成是相对分离的。

在法律人的日常法律工作中,其针对特定的案件,往往是先有法律结论或判断,然后寻找作为结论理由的法律规范。这样的现象导致了现实主义等法学流派认为法的发现是法律人作出法律决定或判断的“真实过程”,法的证成只是法律人伪装其法律决定或判断的理性证成的外衣,只是起到了“事后的包装功能”,职是之故,法的发现具有优先性。优先性并非顺序上的优先,而是主导、起主要作用的意思。

法考教材的主编舒国滢教授认为:从法律决定应该具有可预测性和正当性即合理性的角度来说:法的证成具有优先性,即在法律适用中,法律论证起主导作用,原因在于:

第一、在法律发现中,影响法律人的心理因素和社会因素无法规范地控制、检验、评价。

第二、影响法的发现的心理因素和社会因素不具有普遍必然性。

    

新增考点及大纲后备考策略 


理论法部分每年只考查一道主观题,考虑到中国特色社会主义法治理论与宪法部分的重要改动,法理学部分单独出一道主观题的可能性很小。但由于今年法考对“加大案例题的考查比重”的强调,法理学部分新增的考点很有可能作为一个小问出现在其他科目的主观题当中,同学们不宜轻视。

虽然法理学部分的分值主要分布在客观题,但由于其内容较为抽象、且对记忆的准确性要求较高,建议备考的同学在学习前期就要着重理解,留意关键概念的辨析(尤其是要求熟练掌握并运用的部分所涉及的重要概念),并结合配套案例进行把握;在后期,在理解的基础上开始加强记忆,查漏补缺。



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