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【备考指南】理论法第四期-法的运行
2020/05/27

说完了法的本体,我们再看法的运行。法的运行有一条贯穿的逻辑线:就是法律制定到实施到个案适用的过程,分为立法、执法、司法、守法、法律监督、法律适用的一般原理、法律推理和法律解释。其中立法的程序需要重点理解和记忆细节,法律解释的方法和法律解释体制也是常考点,需要重点记忆。下面我们进入具体章节。法的运行这章分为五节:分别为立法、法的实施、法律适用的一般原理、法律推理和法律解释。

●第一节为立法

◇从定义上来看,立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范法律文件以及认可法律的活动,是将一定的阶级意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义的立法与法律制定的含义相同,泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性文件的活动,狭义的立法机仅指享有立法权的国家机关的活动。需要明确的是:立法是对社会资源的第一次分配,解决的是分配正义的问题。

◇对于立法体制,我国立法体制呈现出“一元多层次”的样式,立法权限划分为四种:国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。①国家立法权是最高立法权,在立法体系中居于基础和主导地位,我国国家立法权由全国人大及其常委会行使。②地方立法权由地方权力机关行使,地方权力机关可以是单一层次,也可以是多层次的、我国地方立法权由省、自治区、直辖市的人大及其常委会,设区的市、自治州的人大及其常委会,自治县人大行使,需注意自治县人大只能制定自治条例和单行条例,而不能制定地方性法规。③行政立法权源于宪法,由行政机关独立行使,低于国家立法权,包括中央行政立法权和地方行政立法权。④授权立法权又称委托立法权或委任立法权,我国授权立法权由全国人大及其常委会授权给国务院、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会行使。

◇当代中国的立法原则为法治原则、民主原则、科学原则、原则性与灵活性相结合原则。

下面进入最为重要的立法程序

在立法程序上,全国人大和全国人大常委会虽然大致流程都是:提案——审议——表决通过——公布,但其中提案主体、审议和表决的具体程序和细节都有所不同,这里将二者分开讲解。

首先看全国人大的立法程序:

◇在提案环节,可以向全国人大提案的主体可以概括为:两团、两委、两央、两高和30代表。两团是主席团和一个代表团,两委是全国人大常委会和专门委员会,30名以上人大代表也可以提出。向人大提出的法律案在人大闭会期间可以先向全人常提出。

◇在审议议案环节,流程是全人大全体会议听取提案人说明,各代表团审议,有关专门委员会审议,法律委员会进行统一审议,形成修改稿,必要时主席团常务副主席可召开代表团团长会议就重大问题听取代表团审议意见,也可以召集代表团推选的代表进行讨论,法律委员会形成表决稿交付大会表决。这里需要重点记忆两个“应当”:第一,各代表团审议法律案时,提案人应当派人听取意见,回答询问;第二各代表团审议法律案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。

◇在表决环节:法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,重点记忆通过的标准:全体代表的过半数。

◇最后,全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布

 

再看全国人大常委会的立法程序:

◇在提案环节,两央、两高和专门委员会依旧是提案主体,此外,委员长会议和常委会组成人员10人以上也可以提出法律案。

◇在审议环节,除特殊情况外,应当在会议7日前将法律草案发给常委会组成人员,①有较有特色的“三读”程序,即对于法律案的三次审议,“三读”也存在例外,各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;调整事项较为单一或者部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议就交付表决。②为贯彻民主立法原则,法律委员会、有关专门委员会和常委会工作机构应当采用座谈会、论证会、听证会等形式听取各方意见,有关问题专业性较强,需要进行可行性评价的,应当召开论证会,有关问题存在重大分歧或者涉及利益关系重大调整,需要进行听证的,应当召开听证会。列入常委会会议议程大的法律案,应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布,征求意见,但经委员长会议决定不公布的除外。

◇在表决和通过环节,法律草案修改稿经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由委员长会议提请常务委员会会议表决,注意通过标准:由常务委员会全体组成成员的过半数通过。对于个别意见分歧比较大的重要条款可以提请常务委员会会议单独表决,根据单独表决情况可以决定将法律草案表决稿交付表决,也可以做决定暂时不交付表决,进一步审议。对于多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改,一并提出法律案的,经委员长会议决定,可以合并表决也可以分别表决。

◇最后常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

◇对于法律的标准文本:在全国人大常委会公报和中国人大网及全国范围内发行的报纸上刊载,全国人大常委会公报上的文本为标准文本。

讲完立法,我们再来看法的实施

法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行,是使法律从书本上的法律变成行动上的法律,从应然状态到实然状态,从抽象的行为模式变成人民的具体行为。法的实施可以分为三种:法的遵守;法的执行;法的适用

对于执法:有广义和狭义之分,一般所说为狭义的执法,仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。执法具有五个特点:主体的特定性(即只能是行政机关及其公职人员或经行政机关授权、委托的组织和个人)、范围的广泛性(即执法涉及广泛社会领域、内容纷繁复杂,其活动直接关系到公民的合法权益)、过程的主动性和单向性(因执法一般处于积极主动的状态,是行政机关依据职权的单向性活动)、内容的灵活性(即执法要适应社会关系的复杂性和社会发展的不平衡性)、国家强制性(因行政机关依法对社会进行管理,必须要以国家强制力为保障)执法的原则有三个:依法行政原则、讲求效能原则和公平合理原则

对于司法:司法又叫法的适用,是国家司法机关依照法定职权和程序,将法运用于具体案件的专门活动。司法活动具有六个特征:司法权的专属性(即只能由专门的国家机关及其公职人员按照法定职权和法定程序行使)、司法活动的职业性(即司法职业人员必须具备专门的理念、知识技能、法律职业资格等)、司法过程的程序性(即司法活动要严格依照法定程序进行,处理不同的案件需要适用不同的法律程序)、司法裁决的终局性(即任何法律裁决一经生效,就具有法律上的不可撤销性和强制性,当事人要受其约束)、司法结果具有文书性(司法文书对当事人具有法律约束力,必须执行和履行法律义务,对司法文书有异议可以上诉和申诉,但不得拒不执行已经发生法律效力的判决、裁定和决定)、审判权的被动性和中立性(即法院不告不理,非当事人请求不主动干预,处理个案时要保持中立、不偏不倚)司法和执法在主体、对象、程序和地位上都不一样。执法是行政机关进行社会管理,讲求效率,具有积极性和主动性;司法是司法机关调处纠纷,有严格的法定程序,具有被动性不告不理。司法的原则有:司法公正,法律面前一律平等,以事实为依据、以法律为准绳,司法机关依法独立行使职权。

接下来是守法:守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权力、履行义务的活动。守法的构成要素有三:主体、范围和内容。需要注意的是,在通常人民所讲的奉公守法中,守法的含义大多局限于不违法、不做法律所禁止的事情,但这里的守法,除了这种消极的不违法外,还包括积极地行使权力和履行义务。对于判决书等非规范性文件的遵守也是守法,换言之,非规范性法律文件也属于守法的范围。

最后是法律监督:法律监督也有广义和狭义之分,广义的法律监督也称为一般法律监督,是指国家机关、社会组织和公民个人对各种法律活动是否合法进行的监督;狭义的法律监督也称为国家机关的监督,是指特定国家机关依照法定权限和程序对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。目前我国法律监督体系分为国家监督和社会监督,国家监督具有强制力和法的效力,是我国法律监督体系的核心,包括国家权力机关、司法机关和行政机关所进行的监督。社会监督包括中国共产党、社会组织、公民、法律职业群体和新闻舆论的监督。

 

第三节为法律适用的一般原理

在法治社会合理的法律决定要具有可预测性和正当性,可预测性是形式法治的要求,正当性是实质法治的要求。可预测性是对自由裁量权的限制,又称合法性、安定性。正当性是对实质价值和道德的考量,又称合理性、可接受性、合目的性。现代社会最好的状态是二者兼备且相互协调,但由于法律具有局限性,在存在矛盾和冲突的时候,法律决定的可预测性具有初始的优先性。

法律适用的步骤我们需要明确的是:法律人适用法律规范解决具体个案的过程就是一个形式逻辑上三段论的推理过程。首先查明案件事实作为小前提,其次寻求法律规范作为大前提,然后根据两个前提得出法律结论。在实际的法律实践中,三个步骤界限模糊并可以仙湖转化。如查明事实的过程就是目光在事实和规范之间流连反转来回穿梭的过程。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合,解释要解决规范和事实之间的紧张关系。因此法律解释是法律适用的基础。

接下来是内部证成与外部证成的区分:内部证成是为了证明案件的结论是否成立的,即为案件结论提供充足理由;外部证成是为了证明赖以证明结论的前提是否成立,主要包括三方面:小前提是否成立(即案件事实是否存在)、大前提是否成立(即法律规范是否存在)、大前提是否能够涵摄小前提(即规范是否包含事实)。需要注意的是:1.内部证成证明结论,外部证成证明前提2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的,外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中,这个新的三段论是用来支持内部证成的前提。3.法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论,而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。4.法律人在证成前提的过程中必须遵循一定的推理规则,即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持。

 

第四节是法律推理

法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。法律推理以法律及法理为依据,受到现行法律的约束。法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由

法律推理主要包括以下四种:演绎、归纳、类比、设证。需要注意的是:类比推理是英美法系法庭推理的基本工具之一,我国三段论属于演绎推理。在民事裁判中,可以用类比推理的方法来填补法律的空白。但是如果在刑事案件中进行类比推理则违背了罪刑法定原则,因而现代刑法禁止对刑事被告不利的类比推理。设证推理是已知结果经由已被证实的规则去寻找原因,在多个原因中假定其中一个最有可能的原因,因此设证推理具有或然性。设证推理在司法实践中具有重要地位。因为我们首先遇到的是案件的结果,要寻找导致案件发生的原因必须进行设证。

 

第五节是法律解释

◇①法律解释必须遵循解释的循环原理,循环原理是指对整体的理解和把握需要建立在理解其组成部分的基础之上,而对于部分的理解和把握又只能建立在对整体的理解的基础上。法律解释具有以下特征:法律解释的对象具有制度性,是能够作为裁判案件大前提来源的文本和资料;法律解释与具体案件密切相关,要将条文与案件事实结合起来;法律解释具有实践性和目的性,就是依据法律规范评价个别案件。法律解释根据解释的主体和解释的效力不同可分为正式解释和非正式解释,正式解释由特定的国家机关、官员或者其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释,又称法定解释、有权解释。我国的法定解释可以分为立法、司法和行政解释;非正式解释也称为学理解释,一般是由学者或者其他组织、个人对法律作出的解释,这种解释不具有法律约束力,不能作为执行法律的依据。

法律解释的方法有以下六种:文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释,各种解释方法的内涵就不再赘述。各种解释方法有着不同的功能:1.文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在作法律决定时严格受制于制定法,相对于其他解释方法,这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证;2.历史解释和比较解释容许法律适用者在作法律决定时,可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验;3.体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一,从而保障法律适用的一致性;4.客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德相一致,从而使法律决定具有最大可能的正当性。

法律解释位阶解决的是哪种解释优先适用的问题,目前通说认为:(箭头读优先于)文义解释体系解释立法者的目的解释历史解释比较解释客观目的解释。上述位阶关系是相对的,不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。

接下来是需要重点记忆的当代中国的法律解释体制:分为立法解释、司法解释、行政解释和对地方性法规的解释:

首先来看立法解释:立法解释是指全国人大常委会对法律的解释。下列两种情形需要全人常解释:第一,法律的规定需要进一步明确含义的;第二,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,简单记忆为:明确含义+明确依据。提出解释要求的主体是两央、两高和两委。常委会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。法律解释草案经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出法律解释草案表决稿。法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员的过半数通过,由常委会发布公告予以公布。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力,即立法解释与法律解释具有同等效力。

接下来看司法解释:司法解释是最高法和最高检对审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出的解释。两高的司法解释如果有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。为了对司法解释进行监督,规定两高的解释应当自公布之日起三十日内报全人常备案。针对司法解释可以向全国人大常委会提出审查要求的主体是:两央两高和省委即国务院、中央军事委员会、最高法最高检和省级人大常委会。以上主体可向全人常书面提出进行审查的要求,由常委会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。其他主体提出的是审查建议,由常委会工作机构进行研究,只有在必要时才送有关专门委员会进行审查、提出意见

对于行政解释:不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。行政解释权不仅仅属于国务院,还包括国务院主管部门。

最后就是对地方性法规的解释:凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法律的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。需要注意的是:地方性法规需要明确界限或者作出补充规定时,由省级人大常委会解释,具体应用问题由省级人民政府主管部门解释。

法的运行这一章,我们继续来看法律推理的问题。

法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。法律推理以法律及法理为依据,受到现行法律的约束。法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由

法律推理主要包括以下四种:演绎、归纳、类比、设证。需要注意的是:类比推理是英美法系法庭推理的基本工具之一,我国三段论属于演绎推理。在民事裁判中,可以用类比推理的方法来填补法律的空白。但是如果在刑事案件中进行类比推理则违背了罪刑法定原则,因而现代刑法禁止对刑事被告不利的类比推理。设证推理是已知结果经由已被证实的规则去寻找原因,在多个原因中假定其中一个最有可能的原因,因此设证推理具有或然性。设证推理在司法实践中具有重要地位。因为我们首先遇到的是案件的结果,要寻找导致案件发生的原因必须进行设证。

 

法律推理就说到这里,下面是一个重点问题:法律解释

◇①法律解释必须遵循解释的循环原理,循环原理是指对整体的理解和把握需要建立在理解其组成部分的基础之上,而对于部分的理解和把握又只能建立在对整体的理解的基础上。法律解释具有以下特征:法律解释的对象具有制度性,是能够作为裁判案件大前提来源的文本和资料;法律解释与具体案件密切相关,要将条文与案件事实结合起来;法律解释具有实践性和目的性,就是依据法律规范评价个别案件。法律解释根据解释的主体和解释的效力不同可分为正式解释和非正式解释,正式解释由特定的国家机关、官员或者其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释,又称法定解释、有权解释。我国的法定解释可以分为立法、司法和行政解释;非正式解释也称为学理解释,一般是由学者或者其他组织、个人对法律作出的解释,这种解释不具有法律约束力,不能作为执行法律的依据。

法律解释的方法有以下六种:文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释,各种解释方法的内涵就不再赘述。各种解释方法有着不同的功能:1.文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在作法律决定时严格受制于制定法,相对于其他解释方法,这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证;2.历史解释和比较解释容许法律适用者在作法律决定时,可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验;3.体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一,从而保障法律适用的一致性;4.客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德相一致,从而使法律决定具有最大可能的正当性。

法律解释位阶解决的是哪种解释优先适用的问题,目前通说认为:(箭头读优先于)文义解释体系解释立法者的目的解释历史解释比较解释客观目的解释。上述位阶关系是相对的,不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。

接下来是需要重点记忆的当代中国的法律解释体制:分为立法解释、司法解释、行政解释和对地方性法规的解释:

首先来看立法解释:立法解释是指全国人大常委会对法律的解释。下列两种情形需要全人常解释:第一,法律的规定需要进一步明确含义的;第二,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,简单记忆为:明确含义+明确依据。提出解释要求的主体是两央、两高和两委。常委会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。法律解释草案经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出法律解释草案表决稿。法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员的过半数通过,由常委会发布公告予以公布。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力,即立法解释与法律解释具有同等效力。

接下来看司法解释:司法解释是最高法和最高检对审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出的解释。两高的司法解释如果有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。为了对司法解释进行监督,规定两高的解释应当自公布之日起三十日内报全人常备案。针对司法解释可以向全国人大常委会提出审查要求的主体是:两央两高和省委即国务院、中央军事委员会、最高法最高检和省级人大常委会。以上主体可向全人常书面提出进行审查的要求,由常委会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。其他主体提出的是审查建议,由常委会工作机构进行研究,只有在必要时才送有关专门委员会进行审查、提出意见

对于行政解释:不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。行政解释权不仅仅属于国务院,还包括国务院主管部门。

最后就是对地方性法规的解释:凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法律的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。需要注意的是:地方性法规需要明确界限或者作出补充规定时,由省级人大常委会解释,具体应用问题由省级人民政府主管部门解释。


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