法理学最后的两个部分,分别是法的演进和法与社会。首先来看法的演进,需要重点记忆的是法的继承与移植、法系的相关内容。
◇法的继承和移植是可以对比记忆的一对概念。①首先看法的继承:法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法在继承中发展。需要注意的是,法的阶级性并不排斥法的继承性,社会主义法可以而且必然要解决资本主义和其他类型的法。②再看法的移植:法的移植是指在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法的移植以被移植的法和接受移植的法之间存在共同性,互不排斥、可互相吸纳为前提。③法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代的其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。在法律移植的过程中需要注意:要避免不加选择的盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,注意外国法和本国法之间的同构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法律移植要有适当的超前性。
◇再来看法系,法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类,据此分类标准,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。法系划分的理论依据主要是法的传统。在历史上,世界各主要地区曾经存在过许多法系,如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系。
这里主要介绍大陆法系和英美法系:①大陆法系又叫民法法系、罗马——德意志法系、法典法系,是指以古罗马法,特别是19世纪初的《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。欧洲大陆国家、日本、泰国、加拿大的魁北克省、美国的路易斯安娜州,英国的苏格兰等都属于大陆法系。②英美法系又叫普通法系、英国法系、判例法系,是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的法律的总称。除了苏格兰以外的英国、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰都属于英美法系。
两大法系存在共同点,也有明显的区别。在共同点上,两大法系在经济基础、阶级本质上是相同的。在区别上主要表现在以下方面:第一,法律思维不同,大陆法系属于演绎思维,英美法系属于归纳思维,注重类比推理;第二,法的渊源不同,大陆法系法的正式渊源只能是制定法,英美法系除了制定法之外,判例法也是正式渊源;第三,法律基本分类不同,大陆法系一般将公法和私法作为法律分类的基础,英美法系则是以普通法和衡平法为法的基本分类;第四,诉讼程序不同,大陆法系属于纠问制,英美法系属于对抗制;第五,对于法典编纂的态度不同,大陆法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动,而普通法系总体上不倾向进行系统的法典编纂;另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
法的演进部分最后一个问题是法治理论,这个治是水治的治,这里要区分刀制与水治的区别和联系
①首先说水治,在西方最早提出法治的是古希腊思想家亚里士多德。现代西方法治发源于应该,其基本含义是法律至上或者法律最有最高的权威,也就是说,任何人不论社会地位如何,都不能凌驾于法律之上,都必须服从法律的管辖。②然后讲刀制,法制一般指法律和制度的总称。一般地说,社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称,是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一,核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”③还要注意刀制与水治的区别:第一,水治明确了法律在社会生活中的最高权威,而刀制只强调有法律制度即可,人治和法治的区别不在于是否有法律制度,而在于法律是否具有最高权威;第二,水治一词显示了法律介入社会生活的广泛性,而刀制主要强调法律和制度及其实施;第三,水治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性,水治之下的法律必须是良法,而刀制之下的法律既可以是良法也可以是恶法。
④对于我国来说,建设社会主义发挥自国家需要的制度条件包括:完备的法律和系统的法律体系;相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行法律机制;独立的、权威的司法系统和一支高素质的司法队伍;健全的律师制度。除此之外还需要有法律至上、权利平等、权利本位和权力制约的思想条件。
下面我们进入法与社会的部分,需要重点记忆的是法与政治、法与道德的内容。
第一个是法与政治的问题
◇首先看法与政治的一般关系:①首先看政治对法的作用:由于政治在上层建筑中居于主导地位,因此总体上法的产生和实现与政治活动相关,反映和服务于一定的政治;②再看法对于政治的作用,法是政治权力配置和行使的依据,法律使政治功能具有形式上的正统性,政治运行的规范化、政治生活的民主化和政治体制的完善化都离不开法律。
◇接下来看法与政策的联系与区别:二者的联系主要表现在法与执政党政策在内容和实质方面存在联系,包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。
二者的区别主要体现在以下方面:①在意志属性上:法有特定的国家机关依法定职权和程序制定或认可,体现国家意志,具有普遍约束力,向全社会公开;政党政策由党的领导机关依党章规定的权限和程序制定或认可,体现全党意志;②在规范形式上:法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式,以规则为主,具有严格的逻辑结构,权利义务的规定具体、明确。政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式,表现为决议、宣言、决定、声明、通知等,更多具有纲领性、原则性和方向性。③在实施方式上,法的实施与国家强制相关,而且是有组织、专门化、程序化的。政党政策以党的纪律保障十四,其实施不与国家强制相关,除非它已经转化为法律。④在调整范围上,法律只调整必须通过法定权利义务来确定党的社会关系和行为领域,政党政策调整的社会关系和领域要比法律广。⑤在稳定性、程序性上,法具有较高的稳定性,但不意味着法不能因时而变,只是任何变动都有严格遵守程序,程序性是法的重要特征;政策可应形势变化做出较为迅速的反应和调整,相对较为灵活。
◇最后是法与国家权力,概括来说法与国家权力相互依存、相互支撑,但有时也存在紧张和冲突。法表述和确认国家权利,通过赋予国家权力合法形式来强化和维护国家权利;同时法的运行也离不开国家权力,需要以国家强制力保障实施。二者的冲突和紧张表现在:国家权力具有扩张性,存在权利凌驾甚至摆脱法的倾向,而现代法治的实质在于限制国家权力,保障公民权利。
第二是法与道德的问题
①根据是否具有本质上的联系分为“恶法非法”的自然法学派,和“恶法亦法”的分析实证主义法学派。②在内容上,近代以前的法律在内容上与道德重合度极高,甚至浑然一体,近代以来多认为“法律是最低限度的道德”③在功能上,传统社会重视道德调整,近现代更突出法律的调整作用。
①在形成方式上:法律使经过国家制定或认可的,而道德是在社会生产生活中自发演进出来的。②在行为标准上,法律具有确定性,有特定的表现形式、行为模式和法律后果;道德具有模糊性,没有特定的表现形式,比较笼统模糊。③在存在状态上,法律具有一元性,道德本质上是多元多层次的。④在调整方式上,法律一般只关注和规范外在行为,一般不离开行为过问动机。道德更加关注内在,首先关注和过问内在动机,不仅侧重内在信念影响外在行为,而且主要评价和谴责动机。⑤在运作机制上,法律具有程序性,道德是非程序性的。⑥在强制性上,法律具有外在强制性,由国家强制力保障实施,而道德主要是内在约束。⑦法律具有可诉性,道德不具有可诉性,主要表现为舆论压力和良心谴责,这是法区别于其他规则的显著特征。