首先关注刑诉法中的回避,主要有三点需要注意。第一,刑诉法中的近亲属不同于民事诉讼法,是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。第二,审判人员违反规定,具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权申请其回避 (1)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;(2)为本案当事人推荐、介绍辩 护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;(3)索取、接受本案当事人及 其委托人的财物或者其他利益的;(4)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;(5)向本案当事人及其委托人借用款物的;(6)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。 第三,参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的 审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不 受本款规定的展制。当事人及其法定代理人依照《刑事诉讼法》第29条和《刑诉法解释》第24条规定申请回避,应当提供证明材料。
回避的问题先说到这里,下面我们看刑事诉讼中的辩护与代理,首先关注辩护人的范围。根据《刑事诉讼法》第32条的规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托1--2人作为辩护人。一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。根据《刑事诉讼法》第32条的规定,下列的人可以被委托为辩护人:(1)律师;(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。《刑诉法解释》规定,下列人员不得担任辩护人①正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人;②依法被剥夺、限制人身自由的人。正在执行的刑罚包括主刑和附加刑;依法被剥夺、限制人身自由的人包括被公安司法机关采取了刑事诉讼强制措施或者依据其他法律、法规被限制或者剥夺人身自由的人。③无行为能力或者限制行为能力的人;④人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关监狱的现职人员;⑤人民陪审员;⑥与本案审理结果有利害关系的人;⑦外国人或者无国籍人。第④项至第⑦项规定的人员,如果是被告人的监护人、近亲属,由被告人委托担任辩护人的,可以准许。
此外,审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后两年内,不得以律师身份担任辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。在侦查期间,犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。在审查起诉期间,犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人,也可以委托人民团体或者所在单位推荐的人以及监护人、亲友作为辩护人。《律师法》第11条的规定:“公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”最后,在我国进行的刑事诉讼中,外国人、无国籍人依法只能委托中国律师为其辩护。
下面我们看辩护人的地位与责任辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位,依法独立履行职务,只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,没有控诉的义务。根据《刑事诉讼法》第35条的规定:辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这是辩护人的基本特征。
1.辩护人的主要权利,包括:
(1)接受委托担任辩护人的权利
(2)辩护人、诉讼代理人有权要求回避、申请复议。
(3)提供法律帮助,代理申诉、控告,申请变更强制措施,提出意见权。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见”。更具体的讲,辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况和侦查机关延长侦查羁押期限等情况。
(4)会见、通信权。《刑事诉讼法》第37条第1、2款规定:“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪 嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即所谓的“三件套”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。
(5)会见时不被监听权。这里要注意“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。
(6)根据《刑事诉讼法》第37条第5款规定:辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用《刑事诉讼法》第37条第1款、第3款、第4款的规定
(7)查阅、摘抄、复制案卷材料权。《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
(8)申请人民检察院、人民法院调取有关证据权。《刑事诉讼法》第39条规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”
(9)调查取证权。这是辩护律师专有的权利,其他辩护人没有这项权利。《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”特别注意根据六部门《规定》:对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不得向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据。辩护律师的其他权利包括:
(10)审查起诉阶段提出辩护意见权。
(11)参加法庭调查和法庭辩论权。
(12)经被告人同意,提出上诉的权利
(13)对超过法定期限的强制措施,辩护人有权要求解除。
(14)代理申诉控告权。
(15)依法独立进行辩护权和人身权利不受侵犯。
(16)保密权。《刑事诉讼法》第46条规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关。”
(17)诉讼权利受到侵犯时的申诉、控告权。《刑事诉讼法》第47条规定:“辩护人 诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。
(18)拒绝辩护权。《律师法》第32条第2款规定:律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托 人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
辩护的种类部分我们重点关注指定辩护。《刑事诉讼法》第34条规定:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死 刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”另外,高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知律援助机构指派律师为其提供辩护。具有下列情形之一,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以通知法律援助机构指派 律师为其提供辩护:①在共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人;②有重大社会影响的案件;③人民检察院抗诉的案件;④被告人的行为可能不构成犯罪;⑤有必要指派律师提供辩护的其他情形。
对于可能被判处无期徒刑、死刑的案件,法律援助机构应当指派具有一定年限刑事辩护执业经历的律师担任辩护人。对于未成年人案件,应当指派熟悉未成年人身心特点的律师 担任辩护人。 对于依申请提供法律援助的案件,犯罪嫌疑人、被告人坚持自己辩护,拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的,法律援助机构应当准许,并作出终止法律援助的决定;对于有正当理由要求更换律师的,法律援助机构应当另行指派律师为其提供辩护。对于应当通知辩护案件,犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的,公安机关、人民检察院、人民法院应当查明拒绝的原因,有正当理由的,应当准许,同时告知犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人未另行委托辩护人的,公安机关、人民检察院、民法院应当及时通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。换言之,应当法律援助的被告人必须有辩护律师。